Newsletter LOYVE 01 -2018 / Sociétés et Finances / Rémunérations et ABS

Comment analyser le pratique consistant, pour un dirigeant de société, à s’octroyer de manière unilatérale une rémunération, en l’absence de toute autorisation des associés : est-ce un ABS ? Le délit d’ABS est-il automatiquement constitué ou les solutions diffèrent-elles selon les circonstances de chaque espèce ?

Rappelons brièvement les règles de détermination de la rémunération du dirigeant dans les principaux types de société commerciale :

  • dans une SARL, la rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts soit par une décision collective des associés,
  • dans une société anonyme (SA), la rémunération du directeur général est fixée par le conseil d’administration,
  • dans une société par actions simplifiée (SAS), la rémunération du président est fixée selon les modalités prévues par les statuts.

Le fait pour un dirigeant de décider seul du versement de sa rémunération est donc une irrégularité avant même de constituer éventuellement un ABS.

L’ABS est un délit complexe, qui comporte plusieurs éléments constitutifs, parmi lesquels la contrariété à l’intérêt social.

Or, celle-ci est difficile à apprécier de manière objective.

Rappelons toujours brièvement la définition de l’ABS qui consiste pour des dirigeants :

  • de mauvaise foi,
  • à faire des biens ou du crédit de la société un usage qu’ils savent contraires à l’intérêt de celle-ci,
  • à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement.

Lorsqu’un dirigeant s’octroie de son propre chef une rémunération, les principales questions qui se posent afin de déterminer s’il a commis un abus de biens sociaux sont les suivantes :

  • A-t-il agi de mauvaise foi ?

Une affaire de cas d’espèce…

  • Est-ce contraire à l’intérêt de la société ?

La contrariété à l’intérêt social est analysée de manières différentes et diverses par les tribunaux :

Certaines considèrent qu’il s’agit toujours d’un ABS ; quelques exemples :

.             un gérant de SARL ayant perçu une commission et une prime non prévues par les statuts et non approuvées par les associés a été reconnu coupable d’abus de biens sociaux,

.             un dirigeant ayant reçu une rémunération sans fixation préalable par l’assemblée générale des associés a aussi été jugé coupable, l’abus résultant de l’octroi d’une rémunération indue,

.             l’octroi de primes par un directeur général en complément de son salaire a été considéré comme contraire à l’intérêt social, ces primes n’étant prévues ni par les statuts ni par une décision de l’organe social compétent.

A l’inverse, d’autres estiment qu’un tel comportement n’est pas en soi contraire à l’intérêt social; quelques exemples :

.             un gérant de SARL ayant perçu une rémunération excédant celle fixée par l’assemblée générale n’a pas commis d’abus de biens sociaux car, eu égard à son activité pour développer l’entreprise, il ne pouvait pas être soupçonné d’avoir méconnu l’intérêt social,

Certains considèrent que la contrariété à l’intérêt social est caractérisée :

  • si la rémunération octroyée a été dépourvue de contrepartie ou
  • a exposé l’actif social à un risque injustifié.

Le dirigeant peut-il régulariser et éviter les poursuites (pénales…)

La ratification a posteriori de la décision d’octroi de la rémunération ou encore le remboursement des sommes indûment perçues ne permettent pas d’éviter une poursuite pour ABS car, en vertu d’une jurisprudence établie, la régularisation ultérieure de prélèvements irréguliers n’enlève pas aux faits leur caractère délictueux.

En conclusion

L’octroi unilatéral d’une rémunération par un dirigeant n’est répréhensible que si la contrariété à l’intérêt social est établie.

Il est néanmoins extrêmement risqué de recourir à ce type de pratique, pour deux raisons principales :

  • la jurisprudence n’est pas uniforme et certaines décisions retiennent parfois automatiquement l’abus de biens sociaux dans un tel cas de figure ;
  • l’appréciation objective de la contrariété à l’intérêt social n’est pas simple à mettre en œuvre.

Laurent SOUCAZE-SUBERBIELLE – Avocat (Droit des Sociétés – M&A)