Note : Laurent SOUCAZE-SUBERBIELLE
Situation antérieure au vote de la loi TEPA : Différents dispositifs permettent d’ores et déjà d’exonérer d’ISF les participations détenues dans le capital des PME.
En pratique, ces dispositifs se sont souvent révélés trop spécifiques pour être incitatifs et permettre de mobiliser les capitaux nécessaires aux investissements dans les PME.
Situation TEPA : Acteurs essentiels du tissu économique, notamment en termes de création d’emplois ou d’innovation, les petites et moyennes entreprises (PME) rencontrent, tant en France qu’en Europe, des difficultés de financement.
Afin de mobiliser des capitaux en faveur des PME, la loi en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat (TEPA du 21 Août 2007) a institué un avantage fiscal permettant aux redevables de l’ISF de se libérer de leur impôt en souscrivant directement ou indirectement au capital de ces entreprises, quelle que soit leur forme sociale (SA, SARL, SCOP, entreprises d’insertion…).
L’article 16 de la loi TEPA du 21 août 2007 a créé une réduction d’ISF en cas d’investissement dans les PME non cotées.
Il y a une loi qui est intervenu le 4 février 2009 de finances rectificative pour 2009 et qui a modifié l’article 885-0 V bis du CGI : cet article institue le dispositif de réduction d’ISF en faveur de l’investissement dans les PME au sens communautaire.
I - Souscriptions éligibles
1. Souscriptions au capital de PME et de titres participatifs de sociétés coopératives.
1.1 Conditions relatives aux souscriptions.
1.1.1 Souscription au capital de PME.
Il ne peut être souscrit au capital d’une société :
- lors de sa création (souscription au capital initial)
- à l’occasion d’augmentations de capital ultérieures.
Les titres (actions ordinaires, actions de préférence, parts sociales) peuvent être souscrits :
- en numéraire (espèces, compensation avec des créances liquides et exigibles sur la société émettrice, conversion ou remboursement en actions d’obligations souscrites à l’origine ou acquises de précédents porteurs sur le marché obligataire),
- en nature par apport de biens nécessaires à l’exercice de l’activité de la société.
Les souscriptions peuvent être réalisées :
- directement par le redevable ;
- par des personnes physiques en indivision ;
- indirectement par l’intermédiaire d’une société interposée.
1.1.2 Souscription de titres participatifs de SCOP.
Les souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans des sociétés coopératives ouvrières de production définies par la loi n° 78-763 du 19 juillet 1978 sont également éligibles au régime de faveur.
1.1.3 Souscription de titres participatifs d’autres sociétés coopératives.
Les souscriptions dans les mêmes conditions de titres participatifs dans d’autres sociétés coopératives régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération sont également éligibles au régime de faveur pour les versements effectués à compter du 29 décembre 2007.
1.2 Conditions relatives aux sociétés.
1.2.1 Souscriptions directes.
Aucune condition n’est posée quant à la forme sociale des sociétés bénéficiaires des souscriptions.
La société bénéficiaire des versements doit satisfaire aux conditions suivantes :
- avoir la qualité de PME communautaire, c’est-à-dire répondre à la définition des PME figurant à l’annexe I au règlement (CE) n° 70/2001 de la Commission, du 12 janvier 2001, concernant l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides de l’État en faveur des PME, modifié par le règlement (CE) n° 364/2004 du 25 février 2004.
. Moins de 250 employés ; . Chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou total du bilan annuel n’excédant pas 43 millions d’euros, . l’entreprise concernée n’est pas détenue à plus de 25% par une entreprise ou organisme public ou par des entreprises liées (sauf capital risque/universités, … . n’a pas de participation supérieure à + de 25 % dans une autre entreprise (sauf idem) . pas de compte consolidé.
Perte de la qualité de pme que si perte des critères pendants deux exercices consécutifs. Pour les avantages octroyés à compter du 1er janvier 2009, les sociétés doivent être des PME au sens de l’annexe I du règlement (CE) n° 800/2008 de la Commission, du 6 août 2008, déclarant certaines catégories d’aides compatibles avec le marché commun en application des articles 87 et 88 du traité (Règlement général d’exemption par catégorie) ;
- exercer exclusivement une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, à l’exclusion des activités de gestion de patrimoine mobilier définie à l’article 885 O quater du CGI, et notamment celles des organismes de placement en valeurs mobilières, et des activités de gestion ou de location d’immeubles ; cette condition n’est pas exigée pour les entreprises solidaires au sens de l’article L. 443-3-2 du code du travail qui exercent une activité de gestion immobilière à vocation sociale ;
- avoir son siège de direction effective dans un État membre de la Communauté européenne ou dans un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude ou l’évasion fiscale ;
- ses titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé français ou étranger ;
- être soumise à l’impôt sur les bénéfices dans les conditions de droit commun ou y être soumise dans les mêmes conditions si l’activité était exercée en France ;
1.2.2 Souscriptions effectuées par des personnes physiques en indivision.
L’avantage fiscal s’applique également aux souscriptions effectuées par des personnes physiques en indivision.
Chaque membre de l’indivision peut bénéficier de l’avantage fiscal à concurrence de la fraction de la part de sa souscription représentative de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés vérifiant les conditions prévues au b ci-dessus.
1.2.3 Souscriptions indirectes réalisées via une société interposée (société holding).
La réduction d’ISF s’applique également aux souscriptions indirectes au capital de PME communautaires réalisées par l’intermédiaire d’une société holding, à condition que :
- la société holding vérifie l’ensemble des conditions applicables à la société opérationnelle, à l’exception de celles tenant à son activité ;
- la société holding doit avoir pour objet exclusif de détenir des participations au capital de sociétés exerçant une activité opérationnelle.
Pour les versements effectués à compter de la date limite de dépôt de la déclaration au titre de l’année 2009, la société holding doit également répondre aux conditions suivantes :
- ne pas compter plus de 50 associés ou actionnaires ;
- avoir exclusivement pour mandataires sociaux des personnes physiques ;
- n’accorder aucune garantie en capital à ses associés ou actionnaires en contrepartie de leurs souscriptions ni aucun mécanisme automatique de sortie au terme de 5 ans.
1.2.3.1 Les spécialistes de la holding ISF
Des intermédiaires spécialisés se sont positionnés sur l’activité de création et de gestion de holding ISF dédiées, afin de faciliter l’investissement des fonds levés auprès des assujettis à l’ISF.
- Leur rôle est essentiellement de monter la structure juridique de la holding, de solliciter un agrément AMF. Ce point n’est pas indispensable mais permet de faire appel public à l’épargne, et encadre mieux l’activité de la holding qui est surveillée par l’AMF.
- L’appel public à l’épargne permet de s’affranchir de la limite des 99 associés maximum pour une société par actions. L’appel public à l’épargne permet de démarcher activement des prospects (au sens de la loi sur le démarchage bancaire et financier, qui sanctionne pénalement le démarchage illégal) et donc de communiquer librement sur l’émission des valeurs mobilières ouvertes à la souscription.
- A défaut d’avoir obtenu l’agrément de l’AMF pour un appel public à l’épargne, une holding ISF ne peut avoir plus de 99 associés.
Ses actions ne peuvent donner lieu à aucun démarchage, ni aucune publicité. Mais elles peuvent être recommandées à des clients de CIF ou de PSI au titre d’une mission de conseil ou d’un mandat de recherche. Le CIF ou le PSI devra s’assurer que l’investissement recommandé est bien en ligne avec le patrimoine et les revenus de son client.
Ensuite la holding va identifier des PME cibles, mettre en place la documentation d’augmentation de capital, et jouer son rôle d’actionnaire tout au long de la vie de la holding. Parmi les intermédiaires actifs sur ce marché des holding ISF, citons 123Venture, DE LIGNIERES PATRIMOINE, ou encore Aquisfere Expansion.
1.2.3.2 Les risques de requalification de certains mécanismes d’investissement invoqués par les holdings
Dans une lettre ouverte datée du 30 mai 2008 puis dans une question écrite à Madame le Ministre de l’économie, de l’industrie et de l’emploi (question écrite n°04825 de M. Philippe Adnot (Aube - NI) publiée dans le JO Sénat du 19/06/2008 - page 1188), le Sénateur Adnot a :
- fustigé des « montages qui consistent, non pas à utiliser la holding pour investir dans des PME existantes ou en création, mais à y recourir comme moyen de collecter des fonds en agglomérant un nombre important de souscripteurs qui ne se connaissent même pas, voire qui ont été démarchés, pour ensuite créer, à la demande, des kyrielles de SARL ad hoc, dans lesquelles 100% des fonds levés sont investis, et dont l’objet social est de louer des biens corporels ou incorporels à des PME (ces SARL versent, bien sûr des commissions de gestion à la holding). Il est bien précisé aux investisseurs qu’au terme du délai fiscal de conservation les actifs seront cédés par les SARL qui seront absorbées par la holding qui sera ensuite dissoute ». Le Sénateur Adnot s’est aussi élevé contre « d’autres montages où le capital des sociétés créées par la holding est uniquement investi pour acquérir des biens immobiliers à caractère patrimonial en vue d’un pur investissement de rendement ».
- Dans sa réponse (réponse du Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi publiée dans le JO Sénat du 17/07/2008 - page 1459), Madame Lagarde lui a donné raison : ces « opérations ont été structurées à la seule fin de permettre aux souscripteurs de bénéficier de l’avantage fiscal prévu par l’article 885-0 V bis précité du code général des impôts, en leur faisant notamment prendre un risque limité économiquement à celui d’un prêteur de deniers et non pas un réel risque de participation au capital, qui est inhérent à la souscription au capital de PME non cotées […] Ces montages sont [donc] susceptibles d’être critiqués sur le terrain de l’abus de droit par fraude à la loi, conduisant in fine à une remise en cause de l’avantage fiscal consenti aux bénéficiaires. »
- Dans un autre registre, la multiplication de structures holdings créées à l’initiative d’un même promoteur pour contourner les règles d’appel public à l’épargne fixant à 99 associés au plus la limite au-delà de laquelle il est obligatoire de déposer un dossier et d’obtenir un agrément de l’Autorité des Marchés Financiers.
- Le non respect des règles relative à l’Appel Public à l’Epargne font plâner un risque de nullité sur les levées de fonds concernées.
- Enfin, certaines holdings pourraient se voir contester leur rôle d’animatrice de groupe (les holdings animatrices de groupe participent activement à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales ; et rendent le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers).
- Avec à la clé une remise en cause des avantages procurés aux investisseurs : une holding animatrice de groupe étant assimilée à une PME opérationnelle, la réduction d’ISF de 75% n’a pas à être pondérée par le quantum de capitaux réinvestis, ni par le calendrier de réinvestissement des capitaux levés. Il semble donc important de suivre l’évolution de ces fonds et de leur potentielle requalification fiscale. En effet, très souvent la quasi intégralité du rendement de ce type d’investissement se situe dans l’économie d’impôt (c.a.d. que l’argent ne produit presque rien, mais est simplement "sauvé du fisc"). Une requalification aurait alors des conséquences sévères et très brutales pour les gains escomptés, puisqu’elle pourrait contraindre le contribuable à payer in fine le FISC avec cet argent qui n’aurait rien produit pendant x années, et plutôt même coûté des frais de gestion. Il y aurait alors perte financière.
1.3 Conditions spécifiques relatives aux sociétés pour bénéficier du régime autorisé par la Commission européenne.
Le présent régime fiscal de réduction d’ISF étant un régime d’aides d’État au sens du Traité CE, il a été notifié à la Commission européenne sur le fondement de l’article 87-3-c du Traité CE et de la doctrine communautaire relative au capital-investissement.
Il a ainsi été autorisé par la Commission européenne dans sa décision du 11 mars 2008.
En conséquence, pour les versements effectués à compter de cette date, le dispositif de réduction d’ISF peut être constitutif d’un régime d’aide d’État autorisé par la commission européenne pour les sociétés bénéficiaires des versements au titre de souscription à leur capital si ces sociétés satisfont, à la date du versement, outre les conditions générales évoquées ci-avant, aux conditions cumulatives suivantes :
- être en phase d’amorçage, de démarrage ou d’expansion au sens des lignes directrices concernant les aides d’État visant à promouvoir les investissements en capital-investissement dans les petites et moyennes entreprises ;
- ne pas être qualifiable d’entreprise en difficulté au sens des lignes directrices communautaires concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté et ne pas relever des secteurs de la construction navale, de l’industrie houillère ou de la sidérurgie ;
- le montant des apports de capitaux ne doit pas excéder un plafond fixé par décret à 1,5 million d’euros par période de douze mois (ce plafond ne s’applique pas aux véhicules d’investissement : holdings, fonds d’investissement.
Par ailleurs, à compter du 18 avril 2009, pour la période allant du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010, ce plafond est porté à 2,5 millions d’euros par période de douze mois ; loi n° 2009-122 du 4 février 2009 de finances rectificative pour 2009 ; décret n° 2009-418 du 15 avril 2009).
Dans l’hypothèse où la société qui bénéficie de versements au titre de souscriptions à son capital satisfaisant aux conditions générales ne satisfait pas à l’une des conditions spécifiques, le bénéfice des aides reçues à raison de capitaux est subordonné au respect de la réglementation communautaire relative aux aides de minimis .
Le législateur a rappelé que le dispositif se doit de respecter le règlement communautaire sur les aides dites "de minimis".
Cette règle impose, dans le but d’éviter toute entrave à la concurrence, que les aides d’Etat octroyées à une entreprise ne puissent pas excéder un plafond fixé à 200.000 euros sur une période glissante de trois exercices (celui de l’octroi et les deux exercices précédents).
Si le montant des aides accordées excède ce plafond, celle qui est à l’origine de ce dépassement est réputée comme contrevenant au plafond pour sa totalité, et l’entreprise devrait donc y renoncer.
2. Souscriptions en numéraire aux parts de certains FIP, FCPI ou FCPR.
2.1 Conditions relatives aux fonds concernés.
Pour être éligible au dispositif prévu à l’article 885-0 V bis du CGI, le fonds doit être composé :
- à hauteur de 20 % (quota applicable aux FIP)
- ou de 40 % (quota applicable aux FCPI et aux FCPR)
au moins de son actif de titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés de moins de 5 ans.
Sont seuls concernés les titres reçus en contrepartie de souscriptions en numéraire.
Les titres éligibles sont les titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital et les obligations converties en actions.
Le fonds doit fixer le pourcentage de son actif qu’il entend investir en titres reçus en contrepartie de souscriptions au capital de sociétés éligibles.
2.2 Conditions relatives à la souscription de parts des fonds concernés.
Seuls sont susceptibles d’être éligibles au dispositif :
- les versements effectués au titre de souscriptions de parts nouvelles ;
- les souscriptions réalisées directement par le redevable.
Les souscriptions effectuées par des personnes physiques en indivision ou par l’intermédiaire d’une société holding ne sont pas éligibles au dispositif.
Le porteur de parts, son conjoint, son partenaire lié par un PACS ou son concubin notoire et leurs ascendants et descendants ne doivent pas détenir ensemble plus de 10 % des parts du fonds et, directement ou indirectement, plus de 25 % des droits dans les bénéfices des sociétés dont les titres figurent à l’actif du fonds ou avoir détenu ce montant à un moment quelconque au cours des cinq années précédant la souscription des parts du fonds.