La Cour de Justice de l’Union Européenne et la Cour de cassation sont venus mettre un terme au débat juridique qui existait autour du système AdWords.
Tout le monde sait que Google est, à l’origine, un moteur de recherche aux algorithmes puissants, qui en ont fait le leader mondial
L’utilisation de ce moteur étant gratuit, le modèle économique de Google est basé sur ses services publicitaires dont le plus célèbre d’entre eux : AdWords. Ce dernier permet aux annonceurs de choisir des mots-clés, qui, lorsqu’ils sont entrés dans le moteur de recherche par un internaute, déclenchent l’affichage d’annonces publicitaires.
Ces annonces apparaissent au dessus (en jaune) et à droite des résultats issus de la recherche, dite « naturelle », et basés sur des critères objectifs : le contenu des sites, le contenu du nom de domaine, le nombre de sites qui point vers une page (backlinks)….
L’affichage de son annonce dépend du budget qu’on a déterminé.
Ce budget dépend en grande partie du mot-clé qu’on a choisi.
Ainsi, plus un mot clé est prisé et plus il faut payer cher pour que son annonce s’affiche lorsqu’il fait l’objet d’une recherche sur Google.
C’est un système d’enchères qui permet de déterminer le prix à payer.
Pourtant, l’usage d’un mot clé n’est pas réservé à un seul, au contraire du droit des marque, c’est simplement fréquence d’affichage qui dépend du prix qu’on a payé.
De petits malins se sont dits qu’ils pourraient déclencher l’affichage d’annonce ou de liens publicitaires renvoyant vers leur site, si un internaute faisait une recherche sur la marque d’un tiers voire d’un concurrent.
De surcroit, Google propose en effet des suggestions de mots-clés en fonction de l’activité de l’annonceur.
Ces suggestions, présentées par Google comme purement statistiques, peuvent être des marques déposées et enregistrées.
Et c’est cet usage du service AdWords qui a fait l’objet de contentieux, en particulier sur le terrain de la contrefaçon de marque.
En France, la Cour d’appel de Versailles et la Cour d’appel de Paris ont condamné la société Google pour contrefaçon, au motif qu’elle avait permis à des opérateurs économiques de réserver comme mots clés des marques protégées.
Les juges ont reproché à Google de ne pas avoir protégé les droits des tiers sur les mots-clés, constitutifs de marques et d’avoir utilisé ces mots-clés dans des fonctions qui sont de l’essence même de la marque à savoir : l’identification de la provenance des produits ou des services désignés par la marque et la différenciation par rapport aux concurrents.
Suite aux pourvois formés contre ces arrêts, la Cour de cassation a demandé à la Cour de Justice de l’Union Européenne d’interpréter les textes européens.
Trois questions lui ont été posées. Elles concernent le droit des marques et le régime de responsabilité applicable au prestataire de référencement payant :
1. Google, en proposant un service de référencement payant, est-il un simple prestataire technique, assimilable à un hébergeur, ou est-il un éditeur de contenu au titre de cette activité ?
2. La mise à disposition des mots-clés reproduisant ou imitant des marques déposées permettant à ceux qui ne sont pas titulaires de la marque est-il constitutif d’un acte de contrefaçon ?
3. La réservation d’un mot-clé, reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, est-il constitutif d’un acte de contrefaçon ?
Dans son arrêt du 23 mars 2010 , la Cour de Justice de l’Union Européenne est venu répondre à ces questions.
Concernant la question de la contrefaçon, elle fût amenée à interpréter la directive 89/104/CEE du 21 décembre 1988 qui avait pour objet de rapprocher la législation des états membres de l’Union Européenne en matière de marque.
Dans la mesure où la marque confère un monopole d’exploitation à son propriétaire (il est le seul à pouvoir utiliser la marque pour désigner les produits et services qu’il a désigné dans sa demande d’enregistrement), les différentes réglementations applicables aux marques ont un effet sur la concurrence et la libre circulation. Pour éviter des distorsions sur le territoire de l’Union Européenne, cette directive a été adoptée afin d’unifier ces réglementations autour de principes communs.
Ces principes concernent, notamment, ce que le propriétaire d’une marque peut faire ou ne pas faire, ce qu’il peut interdire ou pas.
Il peut donc interdire l’usage non-autorisé d’un signe identique ou similaire à sa marque pour des produits et services identiques ou similaires à ceux qu’il a protégés, si :
• le signe est utilisé dans la vie des affaires, • l’utilisation qui en est faite correspond à un usage pour des produits et services, • l’usage qui en est fait porte atteinte aux fonctions de la marque.
Le critère retenu par les juges est le risque de confusion qui pourrait en résulter pour le public visé.
Néanmoins, le propriétaire de la marque ne peut interdire cet usage que s’il est réalisé dans le cadre de la « vie des affaires ».
La directive prévoit d’autres exceptions comme celle de pouvoir citer la marque lorsqu’on commercialise un produit : il est ainsi normal que si je vends un téléphone griffé de la pomme, je sois autorisé à mentionner la marque correspondante sur mon site ou mon prospectus sans risquer d’être poursuivi pour contrefaçon.
En application du concept de l’épuisement des droits, le titulaire d’une marque ne peut également pas empêcher la circulation de ses produits une fois qu’il les a mis sur le marché ; ceci afin d’éviter que la marque soit un outil permettant de fermer tellement les circuits de distribution que le jeu de la concurrence ne puisse plus jouer.
GOOGLE PEUT-IL ÊTRE POURSUIVI POUR CONTREFAÇON
Sur la base de cette réglementation, la CJUE a donc du déterminer si Google engageait sa responsabilité en permettant que des tiers puissent déclencher l’affichage d’annonces pour leurs propres produits et services alors que la recherche faite par l’internaute concernait la marque de produits et services d’un tiers, voire d’un concurrent.
La CJUE reconnait que GOOGLE opère dans la vie des affaires car il « vise un avantage économique lorsqu’il stocke, pour le compte de certains de ses clients, des signes identiques à des marques en tant que mots clés et organise l’affichage d’annonces à partir de ceux-ci. »
Pourtant, elle a jugé que « le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci ne fait pas un usage » de ce signe.
Par conséquent, le titulaire de la marque ne peut pas interdire à GOOGLE de proposer cette marque comme mot-clé pour l’affichage d’annonces publicitaires.
Elle fonde sa position en considérant que GOOGLE, ou tout prestataire proposant des services similaires, ne fait pas usage de la marque lui-même, notamment dans le cadre de sa communication commerciale.
L’ANNONCEUR QUI A RÉSERVÉ LA MAQUE D’UN TIERS COMME UN MOT-CLÉ PEUT-IL ÊTRE POURSUIVI POUR CONTREFAÇON ?
La CJUE est ici plus sévère.
Tout d’abord, elle considère que l’annonceur qui utilise comme mot-clé la marque enregistrée d’un concurrent pour renvoyer à des annonces vantant ses propres produits et services, fait un « usage » de cette marque.
L’annonceur qui renvoie à des annonces pour son site qui commercialise les produits et services du propriétaire de la marque, utilisée comme mot-clé, fait également un « usage » de cette marque.
Cet usage (c.-à-d. le fait de réserver comme mot-clé la marque d’un tiers pour renvoyer à ses propres produits et services ou au site sur lequel on commercialise ceux du propriétaire de la marque) peut être interdit par le propriétaire de la marque en question si l’annonce qui s’affiche dans les résultats de la recherche, ne permet pas à un internaute normalement informé « de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers. »
Dans ce cas, le « titulaire [de la marque] doit être habilité à interdire l’affichage d’annonces de tiers que les internautes risquent de percevoir erronément comme émanant de lui. »
La CJUE renvoie aux juridictions nationales pour apprécier dans chaque cas si l’annonce fait courir un risque de confusion. Elle donne néanmoins des guides :
• Lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y aura lieu de conclure qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine. • Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque.
GOOGLE EST-IL UN SIMPLE PRESTATAIRE TECHNIQUE (HÉBERGEUR) OU EST-IL UN FOURNISSEUR DE CONTENU (ÉDITEUR) ?
L’enjeu de cette question est le bénéfice d’un régime de responsabilité allégé que la directive 2000/31/CE accorde aux hébergeurs pour l’exercice de leur activité.
La CJUE accorde la qualité d’hébergeur à GOOGLE et à tout prestataire de référencement payant.
Elle considère que GOOGLE ne fait que stocker les données fournies par l’annonceur.
GOOGLE n’étant qu’un « prestataire intermédiaire », il bénéficie du régime de responsabilité allégée.
Il ne peut donc être poursuivi que lorsqu’il a joué « un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. » ou si ayant été informé du caractère illicite des données ou des activités d’un annonceur, il n’a pas « promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données. »
Là encore la CJUE renvoi à l’appréciation du juge pour savoir dans chaque cas qui lui sera présenté si GOOGLE a joué un rôle neutre et s’il était ignorant du caractère illicite des données ou du comportement de l’annonceur.
GOOGLE INTOUCHABLE ?
Cette jurisprudence est capitale.
Elle ne rend pas GOOGLE irresponsable mais le régime qui lui est applicable est très favorable.
En effet son service AdWords ne rend pas GOOGLE coupable de contrefaçon lorsque qu’une marque protégée peut être utilisée comme mot-clé par ceux qui n’en sont pas prolétaire.
Considéré comme un simple intermédiaire, GOOGLE ne peut voir sa responsabilité engagée que s’il a eu connaissance d’agissements illicites d’un annonceur (annonce qui est ambigüe sur l’origine des produits et service en cause) et qu’il n’a pas rapidement pris des mesures techniques pour rendre l’affichage de l’annonce impossible.
C’est donc dur l’utilisateur du système AdWords que la responsabilité pèse. Il doit en faire un sage de bonne foi en créant pas de confusion sur l’origine des produits et services qu’il commercialise.
La Cour de cassation a fait un usage strict de cette approche en écartant la responsabilité de GOOGLE et en retenant celle d’un annonceur qui avait entretenu la confusion.